DIDATTICA - Pareri

Parere svolto di diritto civile del 12 - 10 - 2013 n. 2

Tizio, stipula un contratto preliminare di vendita di un immobile con i promissari acquirenti Mevio e Sempronio.  All’atto della sottoscrizione del preliminare, i compratori versano al venditore una somma a titolo di caparra confirmatoria e, poi, un acconto sul prezzo di vendita del convenuto, consegnando “brevi manu” al proprietario alcune cambiali, firmate a garanzia del credito. Sennonchè, non accettate dal promettente venditore le cambiali, offerte in luogo del denaro, i promissari acquirenti chiedono, al competente Tribunale, risolversi, per inadempimento di controparte, lo stipulato contratto, nonché che sia loro restituita la caparra versata. Tizio si oppone alla domanda, agendo, anzi, in riconvenzionale, per sentir pronunciare la risoluzione per l’inadempimento degli opposti contraenti, oltre il risarcimento dei danni patiti. Il giudice di prime cure respinge la domanda attrice e accoglie in parte la domanda riconvenzionale proposta dai convenuti, dichiarando risolto il contratto preliminare per inadempimento degli attori, ma condannando il convenuto alla restituzione della caparra ricevuta, per difetto di prova della sussistenza dei danni lamentati a costoro.
Le parti impugnano la sentenza e i coniugi convertono la domanda di risoluzione in domanda di recesso e di ritenzione della caparra ricevuta; il giudice dell’impugnazione accoglie parzialmente l’appello dei promissari acquirenti, condannando gli appellanti a corrispondere loro gli interessi legali, maturati sulle somme versate a titolo di caparra , dal di del versamento fino al soddisfo e dichiara inammissibile l’appello interposto dai coniugi alienati, assumendo la tardività della domanda di recesso e di trattenimento della caparra. Il promittente venditore, ritenendo erronea la pronuncia del giudice di seconde cure, si recano dal legale di fiducia per sapere se la sentenza emessa dalla Corte d’appello sia o meno suscettibile di essere fondatamente contestata in Cassazione.
Il candidato, assunte le vesti del legale, premessi brevi cenni sugli istituti della risoluzione del contratto, del recesso e della ritenzione della caparra ricevuta, dica se sia possibile convertire per la prima volta in secondo grado l’originaria richiesta di risoluzione del contratto in domanda di recesso e contestuale trattenimento della caparra ricevuta, esplicitandone le relative ragione giuridiche.    




Per l’analisi di questo quesito è necessario fare riferimento agli istituti: della caparra confirmatoria, della risoluzione contrattale e del recesso contrattuale.
La caparra confirmatoria è disciplinata dall’art. 1385c.c., il quale prevede: “ Se al momento della conclusone del contratto una parte dàall’altra, a tiolo di caparra, una somma di denaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali”.
La caparra confirmatoria assume la funzione di liquidazione convenzionale del danno da inadempimento, qualora parte non inadempiente abbia esercitato il diritto di recesso conferitole dalla legge ed in tal caso essa è legittimata a ritenere la caparra ricevuta o ad esigere il doppio di quella versata. Essa costituisce un contratto che si perfeziona con la consegna che una parte fa all’altra di una somma di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili per il caso di inadempimento delle obbligazioni nascenti da un diverso negozio ad esso collegato.
Il diritto di recedere e trattenere la caparra ricevuta o di pretendere il doppio di quella versata in caso di inadempimento della controparte, costituisce l’effetto proprio della clausola con cui le parti hanno convenuto, nel concludere il contratto, la dazione di una somma di denaro quale caparra confirmatoria, esprimendo per tale via la volontà di applicare al negozio la disciplina propria di tale istituto cui deve essere riconosciuta una duplice funzione: da un lato quella preventiva e convenzionale di liquidazione del danno per inadempimento; dall’altro quella di derogare alla disciplina generale in materia di inadempimento contrattuale (Cass., sez. II, 11 marzo 2008, n.6463).
La parte non inadempiente che, avendo versato la caparra, recede dal contratto in seguito all’inadempimento dell’altra parte, chiedendo il pagamento del doppio, accetta tale somma a titolo di integrale risarcimento del danno conseguente all’inadempimento e non può quindi, pretendere ulteriori e maggiori danni neppure sotto forma di rivalutazione monetaria della caparra, atteso che il ritardo nell’adempimento del relativo credito, che è pecuniario e continua ad essere assoggettato al principio nominalistico sino alla data del pagamento, può essere causa di un’obbligazione risarcitoria del debitore solo in presenza dei presupposti indicati dall’art. 1224c.c.(Cass., sez. III, 19 febbraio 1993, n. 2032).
L’art. 1385, comma secondo, in tema di recesso per inadempimento nell’ipotesi in cui sia stata prestata una caparra confirmatoria, non deroga affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l’inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza in relazione all’interesse dell’altro contraente.
Pertanto nell’indagine sull’inadempienza contrattuale, da compiersi al fine di stabilire se ed a chi spetti il diritto di recesso, bisogna sempre fare un’importante valutazione del comportamento di entrambi i contraenti in relazione al contratto, in modo da stabilire quale di essi abbia fatto venir meno, con il proprio comportamento, l’interesse dell’altro al mantenimento del negozio (Cass., sez II, 23 gennaio 1989, n.398).
Ai fini della legittimità del recesso di cui all’art. 1385c.c. come in materia di risoluzione contrattuale, non è sufficiente l’inadempimento, ma occorre anche la verifica circa la non scarsa importanza prevista dall’art. 1455c.c., dovendo il giudice tener conto dell’effettiva incidenza dell’inadempimento sul sinallagma contrattuale e verificare se, in considerazione della mancata o ritardata esecuzione della prestazione, sia da escludere per la controparte  l’utilità del contratto alla stregua dell’economia complessiva del medesimo (Cass., sez. VI- 2 ord., 13 gennaio 2012, n. 409).
La legge prevede il rimedio della risoluzione contrattuale nell’ipotesi in cui si riscontrino anomalie nel funzionamento del sinallagma dopo la conclusione del contratto.
L’art. 1453c.c. prevede che “ nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni l’altro può a sua volta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso il risarcimento del danno”.
Tre sono i casi di risoluzione previsti dal codice: per inadempimento,per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità.
La risoluzione mira a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei contraenti eliminando non il contratto, ma i suoi effetti: essa così incide non sull’atto ma sul rapporto.
Ne consegue che è possibile richiedere oltre alla risoluzione anche il risarcimento dei danni in quanto l’atto era valido e le obbligazioni dovevano essere eseguite.
La risoluzione comporta l’estinzione del contratto, essa può avere efficacia retroattiva e non retroattiva. Quest’ultima si ha sempre nei contratti ad esecuzione continuata e in quelli attributivi di poteri.
Non sempre per ottenere la risoluzione è necessario l’intervento del giudice, ma può aversi anche di diritto quando nel contratto è prevista la clausola risolutiva espressa; quando pur mancando detta clausola la parte adempiente inoltri all’inadempiente una diffida ad adempiere, assegnandogli un congruo termine, non inferiore a quindici giorni, che se decorsi inutilmente il contratto si intende risolto; quando è scaduto il termine essenziale senza che si sia avuta la prestazione, a meno che la pare adempiente non conceda un ulteriore termine di tre giorni entro il quale esigere l’adempimento.
In tutti gli altri casi la risoluzione può aversi per effetto di una sentenza costitutiva (risoluzione giudiziale).
Il recesso unilaterale è disciplinato dall’art. 1373 c.c.: “Se ad una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione”.
Il diritto di recesso è esercitabile quando ad una delle parti è attribuita la facoltà di sciogliere unilateralmente il contratto in base ad una libera dichiarazione di volontà (Cass., 7 agosto 1989, n. 3626, Giust. Civ. 1990, I, 1850).
L’atto di recesso, di cui all’art. 1371c.c., integra un negozio recettizio unilaterale, il quale pur non richiedendo, quanto alla manifestazione di volontà, formule sacramentali, rimane tuttavia soggetto alle stesse garanzie di forma prescritte per il contratto costitutivo dl rapporto al cui scioglimento il recesso sia finalizzato (Cass., 7 giugno 1990, n. 5454).
Il recesso va definito come il diritto di svincolarsi dal contratto concluso, mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all’altra parte. Tale diritto può essere legale se è cioè previsto dalla legge; convenzionale se è previsto contrattualmente da una clausola.
La soluzione della fattispecie in esame richiede un rinvio all’art. 345, comma I, c.p.c., il quale prevede che “ nel giudizio d’appello non possano proporsi domande nuove e se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili d’ufficio. Possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la scadenza stessa”. Ciò è in conformità al principio del doppio grado di giurisdizione e alla funzione di garanzia soggettiva del giudizio di appello.
Se sono proposte domande nuove queste devono essere dichiarate inammissibili dal giudice per motivi di rito, lasciandone impregiudicata la riproponibilità in un separato giudizio.
In riferimento alla modificabilità in appello della domanda di risoluzione in domanda di recesso esistono tesi diverse.
Infatti con una sentenza del 2000 la Cassazione ha affermato la possibilità di modificare in appello la domanda di risoluzione in domanda di recesso. Riteneva, appunto, che nell’ipotesi di versamento di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adempiente che abbia agito per l’esecuzione o la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1453c.c., può in sostituzione di dette pretese, chiedere anche in appello il recesso dal contratto ai sensi dell’art. 1385 comma II c.c., non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bensì configurando, rispetto alla domanda di adempimento, l’esercizio di una perdurante facoltà solo un’istanza ridotta con riguardo alla proposta risoluzione, nello stesso ambito risarcitorio, in relazione all’inadempimento dell’altra parte (Cass., sez. II, 6 settembre 2000, n. 11760).
Successivamente la Cassazione ha precisato che nell’ipotesi di versamento di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adempiente, che abbia agito per l’esecuzione, la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno, in secondo grado, in sostituzione di dette pretese, può chiedere il recesso dal contratto e la ritenzione della caparra in quanto dette domande hanno minore ampiezza rispetto a quelle originariamente proposte ed inoltre esse possono essere proposte anche nel caso in cui si sia già verificata la risoluzione del contratto per una delle cause previste dalla legge, dato che rientra nell’autonomia privata la facoltà di rinunciare agli effetti della risoluzione del contratto per inadempimento (Cass. sez. III, 10 febbraio 2003, n. 1952).
Successivamente iniziò a consolidarsi un diverso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale non era affatto possibile in appello, modificare la domanda di risoluzione in domanda di recesso. Ciò in quanto la perdurante facoltà di esercitare il recesso ed i diritti ad esso conseguenti, presuppone che il contratto dal quale si vuole recedere esista ancora, mentre qualora sia intervenuta in primo grado, pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto fin dalla scadenza del termine di cui alla diffida con effetti ex tunc, l’accertata risoluzione de iure del contratto già prodottosi nel termine fissato dalla diffida, esclude che possa ancora recedersi da un contratto già risolto (Cass., sez. II, 19 aprile 2006, n.9040).
A porre ordine tra questi  orientamenti giurisprudenziali è intervenuta la Corte di cassazione a Sezioni Unite, affermando che in tema di contratti cui accada la consegna di una somma di  denaro a titolo di caparra confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondono alle sue aspettative  (Cass., S.U., 14 gennaio 2009, n. 11553).
Alla stregua delle suesposte considerazioni è necessario prospettare ai promissari acquirenti, Mevio e Sempronio, l’impossibilità di una conversione, per la prima volta in secondo grado, dell’originaria richiesta di risoluzione del contratto in domanda di recesso.
Invero, in ambito contrattuale, proporre in appello una domanda di recesso con ritenzione della caparra in seguito alla proposizione in primo grado, di una domanda di risoluzione con risarcimento del danno consisterebbe in una violazione dell’art. 345 c.p.c., che vieta la proposizione di domande nuove in appello e quindi una mutatio libelli.
Inoltre la domanda di recesso richiede come presupposto l’esistenza stessa del contratto, presupposto che verrebbe sicuramente a mancare in seguito ad una pronuncia dichiarativa di risoluzione in primo grado.
Infine è necessario sempre garantire il principio del giusto processo, che verrebbe di sicuro leso se si desse la possibilità ad una parte di mutare completamente la propria richiesta, posta a base del giudizio di primo grado, in appello solo perché non ha ottenuto il risultato sperato.


Dott.ssa Anna Luigia Borrelli






     
 


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