DIDATTICA - Pareri

Parere svolto di diritto civile del 12 - 10 - 2013

Tizio, stipula un contratto preliminare di vendita di un immobile con i promissari acquirenti Mevio e Sempronio. All'atto della sottoscrizione del preliminare, i compratori versano al venditore una somma a titolo di caparra confirmatoria e, poi, un acconto sul prezzo di vendita del convenuto, consegnando "brevi manu" al proprietario alcune cambiali, firmate a garanzia del credito. Senonchè, non accettate dal promittente venditore le cambiali, offerte in luogo del denaro, i promissari acquirenti chiedono, al competente Tribunale, risolversi, per inadempimento di controparte, lo stipulato contratto, nonché che sia loro restituita la caparra versata. Tizio si oppone alla domanda, agendo, anzi, in riconvenzionale, per sentir pronunciare la risoluzione per l'inadempimento degli opposti contraenti, oltre il risarcimento dei danni patiti. Il giudice di prime cure respinge la domanda attrice e accoglie in parte la domanda riconvenzionale proposta dai convenuti, dichiarando risolto il contratto preliminare per inadempimento degli attori, ma condannando il convenuto alla restituzione della caparra ricevuta, per difetto di prova della sussistenza dei danni lamentati a costoro.
Le parti impugnano la sentenza e i coniugi convertono la domanda di risoluzione in domanda di recesso e di ritenzione della caparra ricevuta; il giudice dell'impugnazione accoglie parzialmente l'appello dei promissari acquirenti, condannando gli appellanti a corrispondere loro gli interessi legali, maturati sulle somme versate a titolo di caparra , dal di del versamento fino al soddisfo e dichiara inammissibile l'appello interposto dai coniugi alienati, assumendo la tardività della domanda di recesso e di trattenimento della caparra. Il promittente venditore, ritenendo erronea la pronuncia del giudice di seconde cure, si recano dal legale di fiducia per sapere se la sentenza emessa dalla Corte d'appello sia o meno suscettibile di essere fondatamente contestata in Cassazione.
Il candidato, assunte le vesti del legale, premessi brevi cenni sugli istituti della risoluzione del contratto, del recesso e della ritenzione della caparra ricevuta, dica se sia possibile convertire per la prima volta in secondo grado l'originaria richiesta di risoluzione del contratto in domanda di recesso e contestuale trattenimento della caparra ricevuta, esplicitandone le relative ragione giuridiche.
 
 
 
 
 
La soluzione del caso in esame richiede una preliminare disamina degli istituti del recesso, della ritenzione della caparra ricevuta e della risoluzione del contratto.Successivamente di porrà l'attenzione sui rapporti tra azione di risoluzione, di risarcimento, di recesso e di ritenzione della caparra. Il recesso è l'atto mediante una delle parti contraenti manifesta la volontà di sciogliere il contratto, La facoltà di recesso è generalmente intesa come diritto potestativo, che consente ad una parte di provocare unilateralmente lo scioglimento del vincolo contrattuale e viene classificata come deroga eccezionale al principio di vincolatività del contratto enunciato dall'articolo 1372 c.c. o comunque come indebolimento del principio medesimo. Di regola , infatti , le parti non sono legittimate a recedere unilateralmente dal contratto, poiché quest'ultimo ha forza di legge fra le parti. Il recesso unilaterale può essere esercitato solo se tale facoltàè stata espressamente prevista convenzionalmente o se è prevista dalla legge. Il fondamento giuridico del recesso è rappresentatodall'articolo 1373 c.c. secondo il quale" se ad una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto , tale facoltà può essere esercitata finchè il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione".Per quanto riguarda la natura giuridica, il diritto di recesso  viene solitamente qualificato come un diritto potestativo. Per quanto concerne in modo specifico il recesso convenzionale, si è affermato la possibilità di configurare la pattuizione che lo contempla come opzione di mutuo dissenso con conseguente applicabilità di cui all'articolo 1331 c.c.. Secondo una parte della dottrina, il diritto di recesso corrisponde alla condizione risolutiva potestativa. La tesi prevalente al contrario distingue il recesso convenzionale dalla condizione potestativa risolutiva. L'elemento discriminante, secondo un primo orientamento consiste nel fatto che mentre nel caso della condizione risolutiva unilaterale, lo scioglimento del contratto è subordinato al mero verificarsi dell'evento dedotto in condizione senza necessità di un atto ulteriore di parte, nel recesso invece l'effetto di scioglimento presuppone una dichiarazione in tal senso. Il carattere potestativo del diritto di recesso  non esclude che lo stesso debba essere esercitato con modalità conformi al principio di buona fede. Il diritto di recesso spesso viene esercitato con la ritenzione di una eventuale caparra . Le parti al momento della conclusione di un contratto possono prevedere la pattuizione di una caparra confirmatoria.La caparra consiste in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili, che una parte consegna nelle mani della controparte.Il fondamento giuridico è rappresentato dall'articolo 1385 c.c. secondo il quale " se al momento della conclusione del contratto una parte da all'altra , a titolo di caparra, una somma di denaro o una quantità di cose fungibili, la caparra in caso di adempimento deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente , l'altra può recedere dal contratto , ritenendo la caparra, se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta. L'altra può recedere dal contratto o esigere il doppio della caparra". La caparra confirmatoria ha natura composita, in quanto consite in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili, e funzione eclettica, essendo volta a garantire l'esecuzione del contratto,venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte. L a caparra consente di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; indica la preventiva e forfettaria liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell'inadempimento della controparte. L a parte non inadempiente può anche non esercitare il recesso e chiedere la risoluzione del contratto e l'integrale risarcimento dei danni. La risoluzione rappresenta uno dei rimedi apprestati dall'ordinamento al contraente e per tale ragione è possibile ricorrere ad esso solo in presenza di rigorosi presupposti fissati dalla legge, quali l'imputabilità dell'inadempimento e la sua non scarsa importanza.Il fondamento giuridico della risolubilità del contratto per inadempimento è l'articolo 1453 c.c., che stabilisce " Nei contratti con prestazioni corrispettive quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altra può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto , salvo in ogni caso il risarcimento del danno".La tendenza più vecchia, per spiegare la ratio della norma è quella di ricondurla alla volontà delle partie di ravvisarne il fondamento in una condizione risolutiva implicita, o nel verificarsi di uno stato di cose da quello voluto dalle partial momento della conclusione del contratto. Secondo un altro orientamento l'inadempimento determina il venir meno della causa del contratto dal momento che il fondamento dell'impegno assunto dai contraenti si rinviene nella controprestazione. Più di recente la dottrina ha insistito sulla particolare funzione della risoluzione come strumento di tutela dello specifico interesse della parte a non rimanere vincolata nei confronti di chi ha violato gravemente il contratto. In tale prospettiva,la risoluzione si configura come un rimedio obiettivo teso a riequilibrare gli interessi dedotti nel contratto e destinati a rimanere insoddisfatti in conseguenza dell'inadempimento. I due rimedi previsti rispettivamente dal II comma ( recesso con ritenzione della caparra) e dal III comma dell'articolo 1385 c.c. ( risoluzione e risarcimento del danno) a favore della parte non inadempiente nell'ipotesi di inadempimento della controparte hanno carattere distinto e non cumulabili.In giurisprudenza si discute se sia possibile sostituire la domanda di risoluzione con quella di recesso in appello. Al riguardo vi sono due diverse opinioni in giurisprudenza: una favorevole e l'altra contraria. La tesi favorevole alla sostituzione sostiene che la parte non inadempiente ,che ricevuta una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria,abbia pur tuttavia agito per la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell'articolo 1453c.c. potrebbe legittimamente sostituire in appello  a tali istanze quelle del recesso del contratto e di ritenzione della caparra a norma dell'articolo 1385 comma 2 c.c.Tale richiesta , ai sensi della sentenza Cassazione Sez.VI 24 novembre 2011 n.24841 non integrerebbe gli estremi della domanda nuova vietata dall'articolo 345 c.p.c., configurandosi piuttosto, rispetto alla domanda originaria , come esercizio di una perdurante facoltà, in luogo della risoluzione , in una parallela orbita risarcitoria, che ruota pur sempre intorno all'inadempimento dell'altra parte. La domanda di recesso , secondo la sentenza indicata , costituisce una domanda più limitata rispetto a quella di risoluzione per inadempimento, poiché, in quanto ricompresa nell'unico fatto costitutivo del diritto vantato, non altera i presupposti oggettivi e soggettivi dell'azione e non sposta la controversia su un piano diverso, tanto da introdurre nel processo un nuovo tema di indagine.
Secondo, l'opposto orientamento giurisprudenziale, la domanda di risoluzione del contratto e risarcimento danni e quella di recesso con incameramento della caparra hanno oggetto diverso, nonché differente causa petendi. La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 553/2009 ritiene che in tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente, abbia agito per la risoluzione ed il risarcimento del danno , costituisce domanda nuova inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declatoria dell'intervenuto recesso con ritenzione della caparra. A tale conclusione la Cassazione giunge avuto riguardo , oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione e quella di recesso ed all'irrinunciabilità dell'effetto conseguente alla risoluzione, anche all'incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento.
Alla stregua delle esposte considerazioni giuridiche, il candidato ritiene che non sia possibile convertire per la prima volta in apppello l'originaria richiesta di risoluzione del contratto in domanda di recesso e contestuale trattenimento della caparra ricevuta, secondo quanto prevede la giurisprudenza più recente. Al riguardo si deve comunque tener conto di un altro orientamento giurisprudenziale, che invece ritiene possibile convertire in appello l'originaria domanda di risoluzione in domanda di recesso con contestuale trattenimento della caparra. In vero , è pacifico, in fatto che i coniugi abbiano convertito in appello la domanda di risoluzione in domanda di recesso con ritenzione della caparra ricevuta, e che il giudice aderendo all'orientamento prevalente abbia dichiarato inammissibile l'appello proposto dai coniugi.Occorre a tal punto esporre le ragioni giuridiche per le quali i coniugi non possono convertire in appello la domanda di risoluzione di risoluzione in domanda di recesso.Giova in primo luogo evidenziare che la vera problematica da affrontare riguarda la fungibilità o meno tra  ritenzione della caparra ed il risarcimento del danno. Tra questi rimedi vi è una genetica diversità, in quanto il ristoro conseguente all'incameramento della capparra, prescinde da qualsiasi prova ed esistenza del danno, mentre il risarcimento del danno deve essere provato secondo le normali regole e la cui riparazione non può che essere integrale ai sensi dell'articolo 1223c.c.
La caparra ha una finalità di liquidazione immediata, forfettaria e stragiudiziale, posta nell'interesse di entrambe le parti, che mal si concilia con una pretesa giudiziale di danno. Il risarcimento del danno è del tutto alternativo alla ritenzione della caparra. Ammettere la fungibilità trai due rimedi significa concedere alla parte non inadempiente un ingiustificato favor; in quanto in questo modo la parte non inadempiente potrebbe sempre chiedere prima un risarcimento danni e nel caso in cui non riesca a provare il danno, modificare la propria pretesa e ritenere la capparra, secondo una sua personale convenienza valutata a posteriori. La parte non inadempiente inoltre potrebbe tranquillamente modificare la strategia processuale iniziale, dopo averne sperimentato gli esiti, per ragioni meramente economiche. La fungibilità dei rimedi favorirebbe ancora liti temerarie introdotte da chi , certo di poter mutare l'iniziale risoluzione in recesso con ritenzione della caparra , tenterebbe comunque una dimostrazione di aver subito un maggior danno. In questo modo la parte non inadempiente avrebbe un comodo salvagente rappresentato dalla possibilità di chiedere il recesso in appello. In conclusione appare più opportuno, per le ragioni esposte, seguire l'orientamento giurisprudenziale, che non consente di modificare in appello la domanda di risoluzione e conseguente risarcimento del danno in domanda di recesso con ritenzione della caparra. I coniugi quindi non potranno proporre ricorso in Cassazione.


Dott. Luigi Di Franco


 




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